Ley Bases: cuáles son los cambios más relevantes en las concesiones de obra pública

La Ley 27.742 introdujo modificaciones a la Ley de Concesión de Obra Pública Nacional 17.520, ampliando su objeto y autorizando a otorgar concesiones por un plazo variable, entre otras cuestiones.

En primer lugar, en relación al objeto y su duración, antes de la reforma el artículo 1º fijaba que: “El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley”.

Ahora la ley determina: “El Poder Ejecutivo nacional podrá otorgar concesiones de obras e infraestructuras públicas y servicios públicos por un plazo fijo o variable a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras o infraestructuras públicas y para la prestación de servicios públicos mediante el cobro de tarifas, peajes u otras remuneraciones conforme los procedimientos que fija la presente ley”.

Por otra parte, conserva la posibilidad de otorgar concesiones para la explotación, administración, reparación, ampliación, o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras –disposición agregada por la Ley 23.696 “Reforma del Estado”. Dicha modalidad se encontraba vinculada a la evaluación de la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento, la que debía ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario, eliminando la parte destacada.

El Anexo II aprobado mediante Decreto 713/2024 reglamentó diversos artículos, incluyendo que: «en el caso de la concesión a plazo fijo, para la determinación del plazo del contrato deberá considerarse el tiempo estimado que demandará la amortización del capital invertido por el concesionario, entre otros». Así, el otorgamiento de la concesión a plazo variable, será de esa forma cuando no sea posible establecer con el suficiente grado de aproximación el volumen de tránsito o de usuarios en la obra, infraestructuras, o del servicio, lo que quedará a criterio de los organismos técnicos del ente licitante debidamente fundamentado (artículo 2 del Anexo II).

En ese marco, se establece que cuando la licitación sea a plazo variable los Pliegos deberán contener: «el plazo probable estimado de duración del contrato».

La citada reglamentación aclara que las concesiones o licencias de servicios públicos regulados por normas especiales se sujetarán a lo previsto en sus respectivos marcos regulatorios.

En relación al procedimiento administrativo de selección de los oferentes, la nueva normativa estipula que las concesiones se otorgaran mediante licitación pública nacional e internacional -eliminado la posibilidad de contratar directamente con entes públicos o sociedades de capital-.

También la normativa agregó: “La extinción del contrato por razones de interés público se regirá únicamente por las disposiciones del presente artículo y no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/01 y sus modificatorias”. Es decir, la responsabilidad estatal no será limitada ni por las disposiciones establecidas en las Leyes de: expropiación, Responsabilidad Estatal, y Régimen de Contrataciones de la Administración, excluyendo por ejemplo lo indicado en Decreto citado 1023/2001- “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.

Asimismo, se incorpora el procedimiento de iniciativa privada para la celebración de contratos de concesiones de obras, infraestructuras públicas y servicios públicos en sectores considerados de interés público, en los cuales el financiamiento deberá ser privado. El régimen de proyectos presentados por iniciativa privada, se encontraba regulado mediante el Decreto 966/2005 (que incluía no solo a las contrataciones de concesión de obra sino también a los establecidos en la Ley de Obra Pública -13.064-) y por la Ley 27.328 –aún vigente- que regula los contratos de Participación Público-Privado.

Actualmente se reglamentó el procedimiento de toda propuesta presentada por un particular (Anexo III) aplicable a las diversas contrataciones enmarcadas en los sistemas de contratación regidos por las Leyes 13.064, 17.520, 23.696 y 27.328. La Reglamentación del régimen innova respecto a que la iniciativa privada en el Decreto 966/2005 refería únicamente a la presentación de un particular ante el Estado Nacional, mientras que la reglamentación actual incorpora la modalidad la presentación por convocatoria que realice la autoridad competente en la materia, respecto de sectores o proyectos considerados de interés público.

También se establecen los requisitos mínimos para la presentación de proyectos, la oportuna declaración de interés público del proyecto y el procedimiento de Licitación Pública que regirá –conforme las disposiciones de las leyes mencionadas-.

En relación a las preferencias de quien hubiera presentado la iniciativa se incrementa el porcentaje del 5% al 10%, y se mantiene vigente el derecho a percibir de quien resultare adjudicatario, en calidad de honorarios y gastos reembolsables, un porcentaje del 1% del monto, el que podrá ser aumentado hasta el 3% conforme el nuevo reglamento.

Antes el Estado Nacional -en ningún caso- estaba obligado a reembolsar gastos ni honorarios al autor del proyecto por su calidad de tal. Ahora se establece que -para el caso que la iniciativa sea declarada de interés público- pero no se efectuará el llamado a licitación en un plazo de hasta doce meses, el Estado deberá reembolsar al iniciador el monto presentado como gastos de capital.

Finalmente, la reglamentación de los artículos 66 a 72, 74 y 75 estipula que: “Los actos administrativos no consentidos podrán ser impugnados por el concesionario de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N° 1759/72 (T.O. 2017). Se podrá impugnar un acto anterior a través de la impugnación de otro posterior siempre que estos compartan los elementos relevantes para la impugnación y que los efectos del acto anterior no exijan su inmediato cuestionamiento. Esta norma procedimental es aplicable hasta la extinción del contrato, conforme con lo establecido en el inciso e) del artículo 23 de la Ley N° 19.549”.

Volvemos a referir en este tema a la teoría de los actos coligados -claramente incorporada en el citado artículo- la cual suma una nueva forma de impugnación, a la ya establecida en la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo, que también se aplicaría a los contratos de concesión de obra pública y la extensión de su objeto tratada.

Fuente: https://palabrasdelderecho.com.ar/