La reestatización de las hidroeléctricas del Comahue: qué dudas plantea su reinserción en el mercado

En esta nota de opinión, Juan Carlos Doncel Jones, magister en Derecho Administrativo y consultor especializado en temas energéticos, analiza los pormenores de la reestatización de las represas hidroeléctricas del Comahue y su reinserción como empresas públicas en el mercado.

En el mes de marzo de 2022, publiqué una nota de opinión titulada ante la inminente reestatización de las centrales hidroeléctricas, en donde resumidamente explicaba lo acontecido 30 años atrás en ocasión de la privatización del sector eléctrico y sus centrales de generación y, aún sin conocer la carta trazada por la actual administración, aventuraba su derrotero de caras a la finalización de las concesiones. Todo ello, a partir de lo dispuesto en la Resolución Secretaría de Energía N° 130/2022 de fecha 10/3/2022 que dispuso el relevamiento integral del estado de situación en los aspectos técnicos, económicos, jurídicos y ambientales de las concesiones hidroeléctricas. El tiempo lentamente me va dando la razón y el traspaso a manos del Estado Nacional va camino a convertirse en una realidad; eso sí, dependiendo del resultado del proceso electoral que se avecina.

Hay una serie de particularidades entre lo sucedido a partir de aquella Resolución Secretaría de Energía N° 130/2022 y lo acontecido con la reciente Resolución dictada por la Secretaría de Energía el pasado 10/07/2023 –Res. SE N° 574/2023-, que presentan una serie de interrogantes que deberán ser develados al adoptar una decisión definitiva.

Esta última resolución, dictada en el marco de lo previsto en el Artículo 67.1 de los Contratos de Concesión de las Centrales Hidroeléctricas Alicurá, El Chocón / Arroyito, Cerros Colorados y Piedra del Aguila, dispone que una vez vencidos los plazos de las concesiones y con el objeto de preservar la seguridad de las personas y los bienes ubicados en la Cuenca, las concesionarias deberán continuar a cargo del respectivo complejo Hidroeléctrico cumpliendo con todas las obligaciones derivadas del contrato durante 60 días corridos, prorrogables por 60 días corridos adicionales.

Esa “prórroga”, que de ninguna manera es una reconducción o extensión de la concesión, es lo que en los respectivos contratos de concesión se denomina “Transición”, la cual persigue una reversión ordenada de los activos al Estado Nacional.

Durante esa transición, la Secretaría de Energía ha designado a ENARSA para que cumpla la función de veedor, a fin de que controle las actividades de la concesionaria durante el plazo que demanda la transferencia a quien ha de ser designado como titular de las centrales, teniendo el veedor el derecho de asistir a todas las reuniones de Asamblea y Directorio de la concesionaria, como así también el de examinar sus libros, archivos y documentación, solicitar informes a cualquiera de los órganos y gerencias de la sociedad, designar colaboradores y delegarles funciones y atribuciones y, en general, realizar todos los actos convenientes para el mejor desempeño de su cometido, según se indica en los considerandos de la mencionada resolución.

Con criterio razonable se pretende un traspaso ordenado tanto de los bienes, como de la operación y mantenimiento de las centrales a los nuevos responsables y garantizar que la culminación de los Contratos de Concesión vigentes no incida negativamente en el despacho de energía, tal como se menciona en otro de los considerandos de la resolución.

Surgen ahora 2 cuestiones no menores que deben ser dejadas de lado.

La titularidad de las Centrales y quien se hará cargo de su operación y explotación
De un tiempo a esta parte surgen voces de actores que durante 30 años estuvieron calladas, pero que de alguna manera fueron usufructuarios de esas concesiones; las provincias en cuyos causes se encuentran construidas las centrales hidroeléctricas.

Algunas provincias han alzado la voz exigiendo la tutela sobre dichos activos, argumentando que, a partir de la reforma constitucional del año 1994, les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Adicionalmente sostienen que la energía producida en su territorio es consumida en su gran mayoría en el resto del país, advirtiendo en determinados casos la falta de infraestructura eléctrica en sus propias jurisdicciones, como si la Nación fuese responsable de ello.

Respecto de las centrales del Comahue cuyas concesiones se encuentran próximas a vencer, las provincias involucradas son las del Neuquén y Río Negro. Sin lugar a dudas lo mismo sucederá con las Provincias de Chubut, Mendoza, San Juan, Salta y Santiago del Estero, a medida que vayan venciendo las concesiones hidroeléctricas ubicadas en su territorio.

Desde el punto de vista jurídico, se plantea un debate entre jurisdicción y dominio, conceptos que naturalmente van de la mano, salvo excepciones en donde puede haber jurisdicción sin dominio.

Pero hay cuestiones que la Estado Nacional no puede ni debe dejar de considerar al momento de definir el futuro de las mismas, o que los jueces no pueden obviar al momento de fallar, si es que el tema se judicializa.

En primer término, esas centrales hidroeléctricas fueron construidas con recursos del Estado Nacional, es decir de todos los argentinos. El motivo por el que se hicieron en dichas provincias es porque allí se encuentran los recursos hídricos –ríos- en cuyos causes fueron instaladas las represas y unidades generadoras.

Ahora bien, no es menos cierto que, en el marco de lo previsto por los art. 15 y 43 de la Ley 15.336 y de lo estipulado en los respectivos Contratos de Concesión, las concesionarias hidroeléctricas han abonado el canon fijado en el referido contrato y el 12% en concepto de regalías a las Provincias, conceptos propios no coparticipables.

Ese concepto de canon y regalías –que la Provincia del Neuquén recientemente ha solicitado percibir en especie- busca compensar a la jurisdicción local por la utilización del recurso hídrico. ¿Sería lógico y razonable que la Nación transfiriese a título gratuito ese activo a la Provincia por el solo hecho de estar ubicada en su jurisdicción?

Desde mi punto de vista y si la decisión política es mantener las mismas dentro de la órbita del Estado, no tiene sentido continuar agrandando el mismo creando nuevos entes, organismos, o sociedades para administrar tales activos; más aún cuando a partir de la fusión por absorción entre la ex IEASA –actualmente ENRSA- y EBISA, sus estatutos le permiten generar, operar y mantener centrales de generación de energía eléctrica, sin identificar la fuente para ello. Y si las provincias reivindican una porción de dicho activo, debiera evaluarse aumentar el capital social y otorgarles a la misma el derecho a participar en dicha sociedad, tal como se hace con las provincias que poseen recursos hidrocarburíferos.

¿Qué precio deberán percibir el conjunto de centrales hidroeléctricas re estatizadas?
Otra cuestión no menor es el precio por la energía generada que recibirán las centrales hidroeléctricas, ya que dependiendo de la titularidad les corresponderá el tipo de remuneración a percibir, es decir si recibirán un precio o costos operativos, tal como veremos seguidamente.

En efecto en la actualidad, el precio al que son remuneradas las centrales de generación es el establecido en la Resolución SE N° 826/2022 de fecha 12 de diciembre de 2022. Para el caso de las Centrales Hidroeléctricas, ese valor está fijado en el Anexo III de la mencionada resolución, tanto por la disponibilidad de potencia, como por la energía eléctrica generada y operada.

Ese precio, debiera en la teoría remunerar no solo la totalidad de los costos propios de la central, sino que además debiera permitirle al concesionario privado obtener una ganancia, aun operando en un mercado en competencia.

Ahora bien, el art. 37 de la Ley 24.065 establece claramente que “Las empresas de generación y transporte de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional tendrán derecho a recuperar solamente sus costos operativos y de mantenimiento totales que les permitan mantener la calidad, continuidad y seguridad del servicio, cuyo concepto y metodología de determinación serán establecidos por la Secretaría de Energía. …” estableciendo seguidamente la manera de proceder con el excedente entre el precio horario sancionado y los costos a percibir.

Vale decir entonces que, de ser el Estado Nacional quien en el futuro se hiciera cargo de la operación y el mantenimiento de esas centrales hidroeléctricas, no habría una actividad comercial que le reporte un beneficio –léase ganancia- por cuanto así ha sido fijado en el marco regulatorio que rige el sector. Así es como sucede con las centrales nucleares operadas por Nucleoeléctrica Argentina S.A. –NASA-.

*Abogado, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Austral y consultor especializado en temas energéticos. Fue director de Asuntos Legales de IEASA y presidente de Emprendimientos Energéticos Binacionales (EBISA).