El asimétrico contrato de obra pública

El contrato de obra pública es un negocio incierto: pueden obtenerse importantes utilidades, pero a la vez se asumen riesgos difíciles de dimensionar. Para participar de este negocio es necesario conocer íntimamente su naturaleza.

En principio, se trata de un contrato asimétrico entre un particular y el Estado, ya que este último desempeña dos roles: es la contraparte contractual y, al mismo tiempo, el cuidador de la cosa pública. En eso consiste la asimetría.

Cuando una empresa se confronta comercialmente con el Estado debe saber, en primer término, que este no puede quebrar según el sistema concursal. En cambio, la empresa privada puede ir a la quiebra en el caso de un colapso. Por otro lado, el Estado puede imponer multas y sanciones de oficio, pero no está obligado a pagar resarcimientos ni indemnizaciones, aun habiendo perdido un juicio contra el particular.

Otra diferencia esencial entre las partes es que el privado entra en mora por el mero transcurso del tiempo, mientras que el Estado no. La mora no es automática, sino que es necesario intimarlo fehacientemente cuando se produce el incumplimiento. De igual forma, si la empresa privada no respeta los plazos contractuales, las multas y sanciones que se le aplican son automáticas. No sucede lo mismo si el Estado no cumple con sus obligaciones.

En el vínculo contractual, además, el privado consiste en una unidad contra la cual el Estado puede arremeter en caso de discrepancia. La Administración pública, en cambio, está formada por compartimientos estancos e inconexos, y el particular debe vincularse, discutir y negociar con cada uno de ellos como si se tratara de actores diferentes (la oficina de licitaciones, la inspección, tesorería, multas…).

Por otro lado, desde el punto de vista comercial, el Estado no es un cliente amigable que va a considerar la buena actuación de la empresa en una obra previa para compensar una mora en la obra siguiente, sino que es inflexible en la aplicación de sanciones.

Así van acumulándose características poco ventajosas para la parte privada, y ello origina sobreprecios, ya que es necesario dimensionar estos riesgos y evaluarlos monetariamente de alguna manera a la hora de presentar la oferta.

Como conclusión, la emisión de las ofertas y la administración de los contratos de obra pública deben estar en manos de idóneos con mucha experiencia y capacidad de negociación, para no generar graves perjuicios económicos a la empresa. En general, se recomienda separar el área comercial de venta a privados del área comercial de venta al Estado porque son de naturaleza absolutamente distinta.

Ing. Miguel Gomez Nieto

Cdor. Leonardo Gomez Nieto